土地征收中公共利益前置界定及争议裁决机制探讨

　　[摘 要]        土地征收中公共利益的界定在理论界与实践中始终是一个难题。在界定模式和界定标准无法全面准确涵盖公共利益却又必须要作出取舍的情况下，通过构建公共利益认定及争议解决程序，以弥补实体标准和模式的不足，应是解决这个难题的正解。本文针对土地征收中公共利益界定理论与实践中面临的困难和矛盾，基于模式、标准、程序多维度视角，通过理论分析与国内外实践比较，重点从构建公共利益认定及争议解决程序的角度，提出建立健全“公共利益前置审查”“公共利益认定争议解决”“公共利益最终裁决”“公共利益后续监管”等四个方面的界定程序。

　　[关键词]        土地征收；公共利益；前置界定；争议裁决

　　[中图分类号] D63

　　[文献标识码] A

　　2019 年 8 月 26 日，第十三届全国人大常委会第十二次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》，新《土地管理法》于 2020 年 1 月 1 日起开始实施。其中第 45 条对土地征收的公共利益目的作了如下界定：因军事和外交、政府组织实施的基础设施、公共事业、扶贫搬迁和保障性安居工程建设需要以及成片开发建设等6 种情形，确需征收的，可以依法实施征收。这是我国首次在法的层面明确界定为“公共利益”实施土地征收的范围，具有重要的里程碑意义。即将于2021年1月1日起施行的《民法典》与《土地管理法》相衔接，进一步完善了被征地农民的补偿制度。但在“政府组织实施的内涵”“成片开发的标准”等问题上依然有待进一步明确和规范。即便后续配套法规制定出台，有关土地征收“公共利益”的争议依然会存在。因此，探索土地征收中公共利益的认定及争议解决机制，将是未来我国土地征收制度进一步完善的重要内容。

　　一、公共利益界定的现实困难与矛盾

　　（一）公共利益界定存在的困难

　　征收是国家动用公权力对公民或法人财产权的转移或限制，是一个社会成员面对社会公共利益时必须作出的必要限度的牺牲。为了防止政府征收权滥用，必须对其作出严格的限制，否则，征收权将披着合法的外衣大行侵害私人财产权益之实。[1]从世界各国的实践来看，都是为了公共目的才动用征收权，征收目的的公共性成为征收权实现的前提条件。我国《宪法》《民法典》《土地管理法》和《城市房地产管理法》等法律也都明确了征地的公共利益原则。然而公共利益是一个抽象的概念，其包涵的范围非常宽泛，既可以是经济利益，也可以是教育、卫生、环境等方面的利益。公共利益还是一个开放的、发展的概念，与不同时期的社会需要联系紧密，随着社会的发展而不断发展。而且，不同的人或群体在判断某一具体的征收行为是否符合公共利益时，存在不同的价值判断标准。公共利益的这些特点给公共利益的界定和判断带来了困难。世界各国立法基本上都没有对公共利益进行精确定义，而只是采取抽象概括式的方式来规定。

　　（二）城乡二元土地制度成为征地突破公共利益的制度诱因

　　征地范围过宽，是我国征地制度面临的主要问题之一。由此造成一系列不良后果：农地被过度消耗，危及国家粮食安全；助推“以地谋发展”模式，加大地方政府债务风险和银行金融风险；因收益分配纠纷导致的征地群体性事件频发，影响社会稳定，等等。从表面上看，是因为法律对公共利益范围界定不明确，深层的原因是我国土地制度存在的内部矛盾。

　　第一，我国《宪法》确立的城乡二元土地所有制。《宪法》规定，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地属于农民集体所有。然而，在城镇化快速推进的过程中，城市并不是一个固定不变的范围，而是不断向郊区扩展。这就意味着，为了维持“城市土地国有”的格局，当城市向郊区扩展时，必须将这些新扩展进城市的土地转变为国有土地。也就是说，只要某个区域划入了城市，其迟早会成为征收的范围，而无须考虑其是否用于公共利益项目。

　　第二，1998年修订的《土地管理法》确立了建设用地征地垄断供应模式。规定任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。这使得征地成了各类项目（农村集体兴办的乡镇企业、公共设施及公益事业、宅基地三项建设外）取得新增建设用地的唯一途径，将“公共利益的需要”从公共设施、公益事业等扩大到了包括非公共利益建设在内的所有用地项目。

　　总之，正是因为征地垄断供应模式和城乡二元所有制的制度安排，导致了公共利益原则下的征地范围泛化。

　　二、改革实践的积极探索与不足

　　2013年党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”。2014年开始启动农村土地制度改革三项试点工作，选取了33个县级地区，“改革和完善现行土地征收制度，探索制定土地征收目录，严格界定公共利益用地范围”，意图通过试点地区的改革探索，为《土地管理法》的修订提供支撑。各试点地区围绕公共利益的界定进行了研究探索，制定出了具体的土地征收目录，普遍将城市规划区范围外的非公益性项目退出征地范围。在总结试点探索成果的基础上，经过几轮的意见征询和修改，新《土地管理法》列举出六种可以征收集体土地的情形。在公开征询过程中，有意见认为征地范围仍然过宽。这一方面说明了公共利益范围界定在技术层面的复杂性；另一方面也反映出政府对缩小征地范围将引发的“多米诺骨牌”效应存在多层考量和多方博弈。

　　（一）公共利益界定采取概括加列举的模式

　　世界各国对征收中公共利益的界定主要采取概括式、列举式、概括加列举混合式等三种模式。其中概括式主要为英美法系国家，即判例法国家所采用，对公共利益只做一般原则性规定，灵活性较高；列举式主要为大陆法系国家所采用，以立法形式明确列举出具体范围，操作性较强；而概括加列举式则综合了前两种模式的优点，为大多数国家所采用。我国也是通过概括加列举的模式来探索界定土地征收中的公共利益。

　　首先，探索了从国家层面以立法形式对公共利益进行概括式界定。早在2011年1月21日，由国务院颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中就明确了5项具体的公共利益事项和1项兜底条款。从国家层面对公共利益进行法律界定，是必要且合理的。法律规定国家是唯一合法的征地主体，但实际中一般由地方政府代理国家行使土地征收权，负责征地的具体事务。[2]在这种委托代理关系中，存在国家与地方政府利益不一致、信息不对称等情况，地方政府便可利用信息优势，基于利益最大化目标作出损害部分人正当权益的公共决策。因此，首先从国家层面对公共利益进行界定，划出一个公共利益边界，能够限制地方政府的裁量权，防止征收权滥用。

　　其次，探索了因地制宜以征地目录形式对公共利益进行列举式界定。我国地区发展不均衡，不同经济发展阶段对公共利益的诉求不尽相同。在试点过程中，有试点地区将土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内特定类型的项目退出征收范围，如江苏武进明确提出一般工业项目用地原则上不办理征收。[3]这从实践印证了土地征收目录应该因地制宜，符合地方实际情况和发展需求。然而，由于县级区域涉及的建设项目较为有限，试点地区出于求全考量，制定出的土地征收目录在范围上仍偏于宽泛，操作性不强。因此，今后可考虑从省级层面来制定征地目录，一方面能够避免此种情况，另一方面也符合我国征地两级审批权限的制度要求。

　　综上，我国应采取概括加列举的模式界定公共利益，具体可采取“两步走”的思路：第一步采取“概括式”，从国家层面以立法形式明确界定公共利益范围，这一步在新《土地管理法》中已经实现；第二步采取“列举式”，在界定公共利益用地范围的基础上，从省级层面通过列举法制定土地征收目录，具体可参照《划拨用地目录》《土地利用现状分类》《城市用地分类与规划建设用地标准》等。

　　（二）公共利益分类界定具有合理性

　　公共利益是一个开放、发展的概念，与不同时期的社会需要联系密切。不同国家受政治、经济、历史及文化等影响，其界定标准各有不同。在美国，界定标准经历了从狭义的“公共使用”到广义的“公众目的”的过程。2005年Kelo案中，联邦最高法院以5:4判决新伦敦市以“经济发展”为名义的征地行为合宪，这在一定程度上承认了政府可以出于增加就业机会、税收收入等经济发展的考虑动用征收权。[4]在英国，1990年《城乡规划法》规定土地征用既可用于公共利益，也可是为适应地区规划的要求或为确保土地最经济有效的利用；2004年《规划和强制购买法》规定若能改善该地区的经济、社会、环境福利，地方当局就可实施征地。[5]可见，从国外经验来看，为适应地区规划要求或者为确保社会经济发展需要被认定为公共利益，可以启动征收权。新《土地管理法》中关于土地征收范围的6种情形，其中第5种情形“土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要”引发了争议，“成片开发”是否属于公共利益，会不会扩大土地征收范围？从我国现阶段经济社会发展来看，将城镇建设用地范围内的成片开发建设列入可以征收的范围，可能是基于以下几个方面的考量：

　　第一，基于产权主体的权益保障考虑。城市具有开放、流动的特点，村庄一旦转为城市市区，其封闭固定的原有边界就会被打破。许多地方村改居后用股份公司的形式来持有这些土地，原村民的土地权利变为股权。随着外来资本在集体土地上进行投资，原集体成员的股权将逐渐被稀释，而且，若股份公司经营不善甚至破产，那么集体土地所有权的权益就失去了保障。[6]因此将规划区内为实施成片开发建设需要的集体土地纳入征地范围，并给予依法补偿，更有利于被征地集体和农民的权益保障。

　　第二，基于社会福利公平考虑。如果城市中出现国有土地使用权人以及集体土地所有权人两种产权主体，势必在就业、教育、住房、医疗、养老等社会福利的供给上会出现一些差异。从长远来看，“农民集体所有”这种基于乡村社会的集体所有形态在现代城市生活模式下很难持续，因此将规划区内的集体土地征为国有，能够避免两种产权并存引起的社会福利差异，更有利于城市的社区治理和公共事务管理。

　　第三，基于土地统筹管理考虑。由于城市规划区范围内各种经营性和非经营性用地并存，又需要统一布局，从有利于完善基础设施建设，加强管理、合理用地、集约用地的角度，将城市规划区范围内、满足成片开发要求的用地也纳入征地范围。[7]广东南海在集体建设用地入市之后由于土地股份化形成2000多个经营社，国有和集体土地分布过于分散，降低了土地利用水平，也加大了对城乡建设用地的统筹管理难度。[8]为此，南海区提出了以“土地征收为主，入市作为补充”的主动的集体土地国有化供地策略。浙江宁波、温州和江苏常州等地在集体建设用地流转时也采取“国有化模式”或“统征模式”来加强对国有和集体土地的统筹利用及管理。

　　（三）公共利益界定实践面临新问题

　　新《土地管理法》列举出六种可以征收集体土地的情形，是我国首次在法律中明确界定土地征收的范围，具有显著的积极意义。但在具体实施过程中，依然会存在操作层面的问题，主要有以下三个方面：

　　第一，关于实施主体的多元化。近年来我国加快发展基础设施和公共设施建设，社会资本特别是民间资本逐渐进入，导致投资主体多元化，BOT、BT、PPP等政府与企业合作开发的模式越来越普遍。在这种趋势下，如何界定“政府组织实施”，就会产生很大的争议。

　　第二，关于成片开发的不确定性。“成片开发”在基层工作执行上有多种可能性，有可能为扩大土地征收范围留下一个口子。政府利用其享有的土地利用总体规划的编制权，根据自身利益最大化去定义成片开发中的公共利益，公共利益范围极有可能被放大。有学者认为“成片开发”偷换了公共利益概念，例如建设住宅小区、开发区、工业园区等均属于成片开发，但明显不属于公共利益范畴。[9]可以预料，今后征地实践中必将出现“何为成片开发？”“成片开发中有多少非公共利益？”等争议。

　　第三，关于兜底条款的开放性。第6种情形“法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形”属于兜底条款，这是由公共利益中间地带的模糊性决定的，法律规定的征地范围需要具备一定的开放性。然而该条款的开放性也极容易引起征地过程中的争议：“法律”指的是哪些法律？“其他情形”又该通过什么标准去界定？

　　可见，仅从公共利益的模式及标准出发界定公共利益，很难做到完整无缺和准确无误，这就需要采用“实体+程序”认定相结合的方式，在征地范围界定基础上，通过建立公共利益的前置审查、争议裁决等程序来弥补无法列全的征地范围以及解决征地过程中的争议，保证土地征收的正当性和合法性。

　　三、公共利益前置界定及争议裁决机制构建

　　借助完整的公共利益界定程序，可以很大程度上弥补公共利益界定模式和标准的缺憾。新《土地管理法》完善了土地征收的程序，进一步落实被征地人的知情权、参与权和监督权：将原来的征地批后公告改为征地批前公告；增加了社会风险评估的内容；并将补偿安置协议的签订作为批准征地决定的重要依据。可见，新修订的《土地管理法》强调的是补偿安置方案的协商和论证，而非针对征地能否成立的公共利益目的的论证。换句话说，被征地人议价的权利得到了保障，而缺乏对征地目的的质疑从而拒绝征地的权利。如果在征收决定作出后，被征收人提出诉讼对公共利益目的予以质疑，最终裁决为不属于公共利益目的，则前期围绕补偿安置方案开展的大量工作都是徒劳，从而造成行政资源的浪费。[10]因此，在现行程序优化的基础上，还应强化公共利益目的的论证、审查和监督，在征地报批阶段、征地实施阶段和供地阶段分别嵌入相应的公共利益目的审查的内容，具体包括公共利益前置审查、公共利益争议解决、公共利益最终裁决和公共利益后续监管等四个方面（见图1）。

　　图1 土地征收的公共利益前置界定及争议裁决机制

　　（一）设立公共利益前置审查环节

　　明确公共利益目的是土地征收合法性和正当性的前提。在制定征地补偿方案之前应先解决是否属于公共利益的问题，即设立一个前置的公共利益审查程序，符合公共利益之后，才可以开展后续工作。

　　从改革试点的实践来看，少数试点地区如内蒙古和林格尔、河南长垣和广东南海探索了在作出土地征收决定之前进行公共利益认定，将之作为最前置的限制环节，经过认定符合公共利益之后，再开展征收的后续工作。[11]这些探索虽然没包括在此次缩小征地范围的改革任务中，但却具有重要的实践意义，也说明地方政府已经意识到公共利益前置审查程序的必要性。

　　设立前置的公共利益审查程序可以参照社会稳定风险评估制度。2012年中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于加强重大决策社会稳定风险评估的意见》，使得社会稳定风险评估成为征地启动的前置程序。设立公共利益前置审查，具体来说，一方面对照《土地管理法》条款和省级土地征收目录进行形式审查，评判建设项目是否符合公共利益目的；另一方面，应召集被征收人和利益相关方经听证无异议后，由政府出具公共利益认定书作为报批征地的要件之一。只有切实通过了公共利益审查和社会稳定风险评估，取得《公共利益认定书》和《社会稳定风险评估报告》，才能进入后续的征地报批程序。

　　（二）建立公共利益认定争议解决机制

　　鉴于公共利益具有社会历史性和主观性，除了一些社会各界有共识的两端情形外，对于中间模糊领域，在实践中对是否属于公共利益发生争议是难免的，应当建立相应的争议解决机制，就争议情况下是否属于公共利益予以判定。新《土地管理法》第47条规定“多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案”。但对于征地是否符合公共利益目的有争议的，则缺乏相应的解决机制。政府自主判断征地行为是否符合公共利益，很容易导致政府征收权的滥用，征地范围被无限制扩大。鉴于此，2017年《国土资源部关于深化统筹农村土地制度改革三项试点工作的通知》明确提出，要研究探索具体用地项目公共利益认定机制。

　　各地在改革试点探索中，提出了三种解决公共利益认定争议的途径：第一种是听证会。如内蒙古和林格尔，对拟建项目用地是否属于公共利益有异议的，由县人民政府召集相关群众代表、专家、人大代表和政协委员等进行听证或论证，通过举手表决的方式，依据表决结果确定是否属于公共利益范畴。[12]第二种是评审会。被征地农民对建设项目属于公共利益有异议的，由公共利益用地界定评审委员会组织召开评审会议，集体决策认定土地征收项目是否属于公共利益。第三种是联席会议。当被征地农民对建设项目属于公共利益有争议时，由被征地的农村集体经济组织或村民委员会提出书面协调申请，自然资源管理部门再牵头召开联席会议来解决。

　　以上三种途径中，听证会应用最为广泛，其实施程序可依据《国土资源听证规定》。但当通过以上途径对是否属于公共利益事项仍达不成一致意见时，还需建立最终的公共利益裁决机制。

　　（三）健全公共利益最终裁决机制

　　为了最终解决征收决定和补偿中的争议问题，国外大多配置了司法救济程序。如日本的《土地征收法》规定对公共事业认定不服的，可以提起异议申诉或审查请求，也可提起抗告诉讼。[13]我国的行政诉讼法也规定政府作出的征收决定和补偿安置方案属于具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围。然而实践中，行政复议、行政诉讼等救济程序主要集中在解决征地补偿安置争议方面。例如，依据《国务院法制办公室关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》相关规定，若被征地集体经济组织和农民对征地补偿、安置方案不服的，可提出复议申请，对复议决定不服时可提起行政诉讼。而对于征地中的公共利益争议，则缺乏相应的行政及司法救济途径。

　　公共利益最终裁决机制的不健全，一方面使得行政机关既担当调节社会利益分配和冲突的裁判员，又担当公共政策制定、权力运用的运动员，难以保证公共利益争议的公正裁决；另一方面使得被征地集体和农民对公共利益目的产生争议时，缺乏救济渠道来维护自身的合法权益，进而造成征收主体与被征收主体之间的矛盾日益突出，影响了社会和谐稳定。

　　针对公共利益争议的最终裁决问题，此次征地制度改革的部分试点地区提出了行政复议、仲裁和诉讼等三种裁决方式。这三种方式各有侧重。首先，行政复议重在监督。行政复议是行政体系内部的自我纠错及自律机制，原则上不能独立承担解决争议事项的职能，必须引入司法监督，同时加强自我监督，保证裁定结果的公正性。其次，行政仲裁重在合法。目前行政仲裁缺乏法律保障，仲裁过程无法可依，仲裁范围过于狭窄，有待完善相关法律，保证其过程合法合规，结果公正有效。最后，行政诉讼重在协调。目前土地征收行政诉讼，由于在批准征地行为的可诉性问题、共同被告问题、预征地协议的效力问题等方面观点不一，司法实践中存在诸多难题，同时行政诉讼程序复杂、耗费成本多，且专业要求高。但作为权利救济的终极方式，其在公共利益的争议裁决中必不可少。应注重和其他争议裁决主体的协调，对行政复议、行政仲裁形成制约，有效监督行政机关、仲裁机构的行为，防止公共利益用途被扩大，保护被征收人的合法权益。

　　由此，以上三种方式可以组合使用，以建立公正、权威的最终裁决机制。行政复议实现首要救济功能；有条件的地方设立独立的仲裁机构，专门解决公共利益认定争议等征地纠纷事宜；最后引入司法救济，赋予司法机关最终裁量权，当被征地人对行政机关或仲裁机构的决定不服时，由司法机关对争议事项予以最后裁决。而经最终裁决为不属于公共利益的项目用地，则应退出征收范围，具体可采取集体经营性建设用地入市和城乡建设用地增减挂钩等方式来解决用地需求。

　　（四）加强公共利益后续监管

　　在土地征收过程中，由于存在审批、实施、供地三个环节，很可能出现征地用途在审批环节和最后供地环节前后不一致的情况。如在山东平度征地土地纠纷事件中，政府土地征收最初是拟作城市建设用地，但最终却变成了房地产开发用地，以“公共利益”作为“挡箭牌”进行商业开发是造成此类事件的原因之一。[14]因此，在基于公共利益目的完成征收程序之后，还要有相应的监督和惩罚机制确保该地块用于之前公示的公共利益用途。根据《查处土地违法行为立案标准》，土地违法行为主要有非法转让、非法占地、破坏耕地、非法批地等，其中非法占地中的第七种即是“不按照批准的用途使用土地的”情形。违反公共利益用途属于此种情形，可以依据规定进行纠正和惩罚。

　　今后应加强后续监管，严格执法，进一步健全违反公共利益用途惩罚机制，确保被征收土地用于核准的公共利益项目。通过责令限期改正、收回等形式严格将征收土地的用途限定在“公共利益”范围内，同时要维护规划的严肃性，防止在征收之后通过改变规划的方式变更为其他非公共利益用途。

　　四、结语

　　公共利益是土地征收权启动的前提，也是其合法行使的唯一条件。要真正落实征地的公共利益原则，必须深入推进集体经营性建设用地入市改革，开辟征地之外的农村土地进入城镇化建设的途径。目前，农村集体经营性建设用地入市改革试点积极推进，截至2018年11月底，33个试点地区已入市地块1万余宗，面积9万余亩，总价款约257亿元。[15]

　　在这样的改革背景下，本文基于“模式、标准、程序”三个维度，按照“实体+程序”的技术思路，提出在征地报批前设立公共利益前置界定程序、在征地实施中建立健全公共利益争议解决和最终裁决机制、加强后续监管以保证公共利益用途等的具体方案，希望能为我国土地征收实践中公共利益的界定提供参考。总之，科学立法、借助程序机制判断特殊情形下的公共利益、严格执法是保障征收的公共利益目的限制得以落实的核心要素。

　　[ 参 考 文 献 ]

　　[1] 宋志红.中国农村土地制度改革研究[M].北京:中国人民大学出版,2017:331.

　　[2] 范辉.委托—代理理论与我国征地制度改革[J].农村经济,2007(3).

　　[3] 李昕,姜小莉,马浩剑.江苏武进“三块地”改革取得突破形成丰富经验[N].常州日报,2018-01-12.

　　[4] 高建伟.美国土地征收中的“公共利益”[J].美国研究,2011(3).

　　[5] 谢清树.中国土地征用制度的改革——与市场经济国家土地征用制度的比较[J].开放时代,2005(5).

　　[6] 华生.土地制度改革六大认识误区[J].经济导刊,2014(2).

　　[7] 朱道林,谢保鹏.公共利益范围界定及征地目录制定思路[J].中国土地,2016(10).

　　[8] 陈海素,谢建春,陈凯.构建农村集体土地整备制度的思考——以广东省佛山市南海区为例[J].中国土地, 2017(2).

　　[9] 王姝.农地征收不能用“成片开发”

　　段文技 宋熳青

　　[摘 要]        土地征收中公共利益的界定在理论界与实践中始终是一个难题。在界定模式和界定标准无法全面准确涵盖公共利益却又必须要作出取舍的情况下，通过构建公共利益认定及争议解决程序，以弥补实体标准和模式的不足，应是解决这个难题的正解。本文针对土地征收中公共利益界定理论与实践中面临的困难和矛盾，基于模式、标准、程序多维度视角，通过理论分析与国内外实践比较，重点从构建公共利益认定及争议解决程序的角度，提出建立健全“公共利益前置审查”“公共利益认定争议解决”“公共利益最终裁决”“公共利益后续监管”等四个方面的界定程序。

　　[关键词]        土地征收；公共利益；前置界定；争议裁决

　　[中图分类号] D63 [文献标识码] A

　　2019 年 8 月 26 日，第十三届全国人大常委会第十二次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》，新《土地管理法》于 2020 年 1 月 1 日起开始实施。其中第 45 条对土地征收的公共利益目的作了如下界定：因军事和外交、政府组织实施的基础设施、公共事业、扶贫搬迁和保障性安居工程建设需要以及成片开发建设等6 种情形，确需征收的，可以依法实施征收。这是我国首次在法的层面明确界定为“公共利益”实施土地征收的范围，具有重要的里程碑意义。即将于2021年1月1日起施行的《民法典》与《土地管理法》相衔接，进一步完善了被征地农民的补偿制度。但在“政府组织实施的内涵”“成片开发的标准”等问题上依然有待进一步明确和规范。即便后续配套法规制定出台，有关土地征收“公共利益”的争议依然会存在。因此，探索土地征收中公共利益的认定及争议解决机制，将是未来我国土地征收制度进一步完善的重要内容。

　　一、公共利益界定的现实困难与矛盾

　　（一）公共利益界定存在的困难

　　征收是国家动用公权力对公民或法人财产权的转移或限制，是一个社会成员面对社会公共利益时必须作出的必要限度的牺牲。为了防止政府征收权滥用，必须对其作出严格的限制，否则，征收权将披着合法的外衣大行侵害私人财产权益之实。[1]从世界各国的实践来看，都是为了公共目的才动用征收权，征收目的的公共性成为征收权实现的前提条件。我国《宪法》《民法典》《土地管理法》和《城市房地产管理法》等法律也都明确了征地的公共利益原则。然而公共利益是一个抽象的概念，其包涵的范围非常宽泛，既可以是经济利益，也可以是教育、卫生、环境等方面的利益。公共利益还是一个开放的、发展的概念，与不同时期的社会需要联系紧密，随着社会的发展而不断发展。而且，不同的人或群体在判断某一具体的征收行为是否符合公共利益时，存在不同的价值判断标准。公共利益的这些特点给公共利益的界定和判断带来了困难。世界各国立法基本上都没有对公共利益进行精确定义，而只是采取抽象概括式的方式来规定。

　　（二）城乡二元土地制度成为征地突破公共利益的制度诱因

　　征地范围过宽，是我国征地制度面临的主要问题之一。由此造成一系列不良后果：农地被过度消耗，危及国家粮食安全；助推“以地谋发展”模式，加大地方政府债务风险和银行金融风险；因收益分配纠纷导致的征地群体性事件频发，影响社会稳定，等等。从表面上看，是因为法律对公共利益范围界定不明确，深层的原因是我国土地制度存在的内部矛盾。

　　第一，我国《宪法》确立的城乡二元土地所有制。《宪法》规定，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地属于农民集体所有。然而，在城镇化快速推进的过程中，城市并不是一个固定不变的范围，而是不断向郊区扩展。这就意味着，为了维持“城市土地国有”的格局，当城市向郊区扩展时，必须将这些新扩展进城市的土地转变为国有土地。也就是说，只要某个区域划入了城市，其迟早会成为征收的范围，而无须考虑其是否用于公共利益项目。

　　第二，1998年修订的《土地管理法》确立了建设用地征地垄断供应模式。规定任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。这使得征地成了各类项目（农村集体兴办的乡镇企业、公共设施及公益事业、宅基地三项建设外）取得新增建设用地的唯一途径，将“公共利益的需要”从公共设施、公益事业等扩大到了包括非公共利益建设在内的所有用地项目。

　　总之，正是因为征地垄断供应模式和城乡二元所有制的制度安排，导致了公共利益原则下的征地范围泛化。

　　二、改革实践的积极探索与不足

　　2013年党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”。2014年开始启动农村土地制度改革三项试点工作，选取了33个县级地区，“改革和完善现行土地征收制度，探索制定土地征收目录，严格界定公共利益用地范围”，意图通过试点地区的改革探索，为《土地管理法》的修订提供支撑。各试点地区围绕公共利益的界定进行了研究探索，制定出了具体的土地征收目录，普遍将城市规划区范围外的非公益性项目退出征地范围。在总结试点探索成果的基础上，经过几轮的意见征询和修改，新《土地管理法》列举出六种可以征收集体土地的情形。在公开征询过程中，有意见认为征地范围仍然过宽。这一方面说明了公共利益范围界定在技术层面的复杂性；另一方面也反映出政府对缩小征地范围将引发的“多米诺骨牌”效应存在多层考量和多方博弈。

　　（一）公共利益界定采取概括加列举的模式

　　世界各国对征收中公共利益的界定主要采取概括式、列举式、概括加列举混合式等三种模式。其中概括式主要为英美法系国家，即判例法国家所采用，对公共利益只做一般原则性规定，灵活性较高；列举式主要为大陆法系国家所采用，以立法形式明确列举出具体范围，操作性较强；而概括加列举式则综合了前两种模式的优点，为大多数国家所采用。我国也是通过概括加列举的模式来探索界定土地征收中的公共利益。

　　首先，探索了从国家层面以立法形式对公共利益进行概括式界定。早在2011年1月21日，由国务院颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中就明确了5项具体的公共利益事项和1项兜底条款。从国家层面对公共利益进行法律界定，是必要且合理的。法律规定国家是唯一合法的征地主体，但实际中一般由地方政府代理国家行使土地征收权，负责征地的具体事务。[2]在这种委托代理关系中，存在国家与地方政府利益不一致、信息不对称等情况，地方政府便可利用信息优势，基于利益最大化目标作出损害部分人正当权益的公共决策。因此，首先从国家层面对公共利益进行界定，划出一个公共利益边界，能够限制地方政府的裁量权，防止征收权滥用。

　　其次，探索了因地制宜以征地目录形式对公共利益进行列举式界定。我国地区发展不均衡，不同经济发展阶段对公共利益的诉求不尽相同。在试点过程中，有试点地区将土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内特定类型的项目退出征收范围，如江苏武进明确提出一般工业项目用地原则上不办理征收。[3]这从实践印证了土地征收目录应该因地制宜，符合地方实际情况和发展需求。然而，由于县级区域涉及的建设项目较为有限，试点地区出于求全考量，制定出的土地征收目录在范围上仍偏于宽泛，操作性不强。因此，今后可考虑从省级层面来制定征地目录，一方面能够避免此种情况，另一方面也符合我国征地两级审批权限的制度要求。

　　综上，我国应采取概括加列举的模式界定公共利益，具体可采取“两步走”的思路：第一步采取“概括式”，从国家层面以立法形式明确界定公共利益范围，这一步在新《土地管理法》中已经实现；第二步采取“列举式”，在界定公共利益用地范围的基础上，从省级层面通过列举法制定土地征收目录，具体可参照《划拨用地目录》《土地利用现状分类》《城市用地分类与规划建设用地标准》等。

　　（二）公共利益分类界定具有合理性

　　公共利益是一个开放、发展的概念，与不同时期的社会需要联系密切。不同国家受政治、经济、历史及文化等影响，其界定标准各有不同。在美国，界定标准经历了从狭义的“公共使用”到广义的“公众目的”的过程。2005年Kelo案中，联邦最高法院以5:4判决新伦敦市以“经济发展”为名义的征地行为合宪，这在一定程度上承认了政府可以出于增加就业机会、税收收入等经济发展的考虑动用征收权。[4]在英国，1990年《城乡规划法》规定土地征用既可用于公共利益，也可是为适应地区规划的要求或为确保土地最经济有效的利用；2004年《规划和强制购买法》规定若能改善该地区的经济、社会、环境福利，地方当局就可实施征地。[5]可见，从国外经验来看，为适应地区规划要求或者为确保社会经济发展需要被认定为公共利益，可以启动征收权。新《土地管理法》中关于土地征收范围的6种情形，其中第5种情形“土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要”引发了争议，“成片开发”是否属于公共利益，会不会扩大土地征收范围？从我国现阶段经济社会发展来看，将城镇建设用地范围内的成片开发建设列入可以征收的范围，可能是基于以下几个方面的考量：

　　第一，基于产权主体的权益保障考虑。城市具有开放、流动的特点，村庄一旦转为城市市区，其封闭固定的原有边界就会被打破。许多地方村改居后用股份公司的形式来持有这些土地，原村民的土地权利变为股权。随着外来资本在集体土地上进行投资，原集体成员的股权将逐渐被稀释，而且，若股份公司经营不善甚至破产，那么集体土地所有权的权益就失去了保障。[6]因此将规划区内为实施成片开发建设需要的集体土地纳入征地范围，并给予依法补偿，更有利于被征地集体和农民的权益保障。

　　第二，基于社会福利公平考虑。如果城市中出现国有土地使用权人以及集体土地所有权人两种产权主体，势必在就业、教育、住房、医疗、养老等社会福利的供给上会出现一些差异。从长远来看，“农民集体所有”这种基于乡村社会的集体所有形态在现代城市生活模式下很难持续，因此将规划区内的集体土地征为国有，能够避免两种产权并存引起的社会福利差异，更有利于城市的社区治理和公共事务管理。

　　第三，基于土地统筹管理考虑。由于城市规划区范围内各种经营性和非经营性用地并存，又需要统一布局，从有利于完善基础设施建设，加强管理、合理用地、集约用地的角度，将城市规划区范围内、满足成片开发要求的用地也纳入征地范围。[7]广东南海在集体建设用地入市之后由于土地股份化形成2000多个经营社，国有和集体土地分布过于分散，降低了土地利用水平，也加大了对城乡建设用地的统筹管理难度。[8]为此，南海区提出了以“土地征收为主，入市作为补充”的主动的集体土地国有化供地策略。浙江宁波、温州和江苏常州等地在集体建设用地流转时也采取“国有化模式”或“统征模式”来加强对国有和集体土地的统筹利用及管理。

　　（三）公共利益界定实践面临新问题

　　新《土地管理法》列举出六种可以征收集体土地的情形，是我国首次在法律中明确界定土地征收的范围，具有显著的积极意义。但在具体实施过程中，依然会存在操作层面的问题，主要有以下三个方面：

　　第一，关于实施主体的多元化。近年来我国加快发展基础设施和公共设施建设，社会资本特别是民间资本逐渐进入，导致投资主体多元化，BOT、BT、PPP等政府与企业合作开发的模式越来越普遍。在这种趋势下，如何界定“政府组织实施”，就会产生很大的争议。

　　第二，关于成片开发的不确定性。“成片开发”在基层工作执行上有多种可能性，有可能为扩大土地征收范围留下一个口子。政府利用其享有的土地利用总体规划的编制权，根据自身利益最大化去定义成片开发中的公共利益，公共利益范围极有可能被放大。有学者认为“成片开发”偷换了公共利益概念，例如建设住宅小区、开发区、工业园区等均属于成片开发，但明显不属于公共利益范畴。[9]可以预料，今后征地实践中必将出现“何为成片开发？”“成片开发中有多少非公共利益？”等争议。

　　第三，关于兜底条款的开放性。第6种情形“法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形”属于兜底条款，这是由公共利益中间地带的模糊性决定的，法律规定的征地范围需要具备一定的开放性。然而该条款的开放性也极容易引起征地过程中的争议：“法律”指的是哪些法律？“其他情形”又该通过什么标准去界定？

　　可见，仅从公共利益的模式及标准出发界定公共利益，很难做到完整无缺和准确无误，这就需要采用“实体+程序”认定相结合的方式，在征地范围界定基础上，通过建立公共利益的前置审查、争议裁决等程序来弥补无法列全的征地范围以及解决征地过程中的争议，保证土地征收的正当性和合法性。

　　三、公共利益前置界定及争议裁决机制构建

　　借助完整的公共利益界定程序，可以很大程度上弥补公共利益界定模式和标准的缺憾。新《土地管理法》完善了土地征收的程序，进一步落实被征地人的知情权、参与权和监督权：将原来的征地批后公告改为征地批前公告；增加了社会风险评估的内容；并将补偿安置协议的签订作为批准征地决定的重要依据。可见，新修订的《土地管理法》强调的是补偿安置方案的协商和论证，而非针对征地能否成立的公共利益目的的论证。换句话说，被征地人议价的权利得到了保障，而缺乏对征地目的的质疑从而拒绝征地的权利。如果在征收决定作出后，被征收人提出诉讼对公共利益目的予以质疑，最终裁决为不属于公共利益目的，则前期围绕补偿安置方案开展的大量工作都是徒劳，从而造成行政资源的浪费。[10]因此，在现行程序优化的基础上，还应强化公共利益目的的论证、审查和监督，在征地报批阶段、征地实施阶段和供地阶段分别嵌入相应的公共利益目的审查的内容，具体包括公共利益前置审查、公共利益争议解决、公共利益最终裁决和公共利益后续监管等四个方面（见图1）。

图1 土地征收的公共利益前置界定及争议裁决机制

　　（一）设立公共利益前置审查环节

　　明确公共利益目的是土地征收合法性和正当性的前提。在制定征地补偿方案之前应先解决是否属于公共利益的问题，即设立一个前置的公共利益审查程序，符合公共利益之后，才可以开展后续工作。

　　从改革试点的实践来看，少数试点地区如内蒙古和林格尔、河南长垣和广东南海探索了在作出土地征收决定之前进行公共利益认定，将之作为最前置的限制环节，经过认定符合公共利益之后，再开展征收的后续工作。[11]这些探索虽然没包括在此次缩小征地范围的改革任务中，但却具有重要的实践意义，也说明地方政府已经意识到公共利益前置审查程序的必要性。

　　设立前置的公共利益审查程序可以参照社会稳定风险评估制度。2012年中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于加强重大决策社会稳定风险评估的意见》，使得社会稳定风险评估成为征地启动的前置程序。设立公共利益前置审查，具体来说，一方面对照《土地管理法》条款和省级土地征收目录进行形式审查，评判建设项目是否符合公共利益目的；另一方面，应召集被征收人和利益相关方经听证无异议后，由政府出具公共利益认定书作为报批征地的要件之一。只有切实通过了公共利益审查和社会稳定风险评估，取得《公共利益认定书》和《社会稳定风险评估报告》，才能进入后续的征地报批程序。

　　（二）建立公共利益认定争议解决机制

　　鉴于公共利益具有社会历史性和主观性，除了一些社会各界有共识的两端情形外，对于中间模糊领域，在实践中对是否属于公共利益发生争议是难免的，应当建立相应的争议解决机制，就争议情况下是否属于公共利益予以判定。新《土地管理法》第47条规定“多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案”。但对于征地是否符合公共利益目的有争议的，则缺乏相应的解决机制。政府自主判断征地行为是否符合公共利益，很容易导致政府征收权的滥用，征地范围被无限制扩大。鉴于此，2017年《国土资源部关于深化统筹农村土地制度改革三项试点工作的通知》明确提出，要研究探索具体用地项目公共利益认定机制。

　　各地在改革试点探索中，提出了三种解决公共利益认定争议的途径：第一种是听证会。如内蒙古和林格尔，对拟建项目用地是否属于公共利益有异议的，由县人民政府召集相关群众代表、专家、人大代表和政协委员等进行听证或论证，通过举手表决的方式，依据表决结果确定是否属于公共利益范畴。[12]第二种是评审会。被征地农民对建设项目属于公共利益有异议的，由公共利益用地界定评审委员会组织召开评审会议，集体决策认定土地征收项目是否属于公共利益。第三种是联席会议。当被征地农民对建设项目属于公共利益有争议时，由被征地的农村集体经济组织或村民委员会提出书面协调申请，自然资源管理部门再牵头召开联席会议来解决。

　　以上三种途径中，听证会应用最为广泛，其实施程序可依据《国土资源听证规定》。但当通过以上途径对是否属于公共利益事项仍达不成一致意见时，还需建立最终的公共利益裁决机制。

　　（三）健全公共利益最终裁决机制

　　为了最终解决征收决定和补偿中的争议问题，国外大多配置了司法救济程序。如日本的《土地征收法》规定对公共事业认定不服的，可以提起异议申诉或审查请求，也可提起抗告诉讼。[13]我国的行政诉讼法也规定政府作出的征收决定和补偿安置方案属于具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围。然而实践中，行政复议、行政诉讼等救济程序主要集中在解决征地补偿安置争议方面。例如，依据《国务院法制办公室关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》相关规定，若被征地集体经济组织和农民对征地补偿、安置方案不服的，可提出复议申请，对复议决定不服时可提起行政诉讼。而对于征地中的公共利益争议，则缺乏相应的行政及司法救济途径。

　　公共利益最终裁决机制的不健全，一方面使得行政机关既担当调节社会利益分配和冲突的裁判员，又担当公共政策制定、权力运用的运动员，难以保证公共利益争议的公正裁决；另一方面使得被征地集体和农民对公共利益目的产生争议时，缺乏救济渠道来维护自身的合法权益，进而造成征收主体与被征收主体之间的矛盾日益突出，影响了社会和谐稳定。

　　针对公共利益争议的最终裁决问题，此次征地制度改革的部分试点地区提出了行政复议、仲裁和诉讼等三种裁决方式。这三种方式各有侧重。首先，行政复议重在监督。行政复议是行政体系内部的自我纠错及自律机制，原则上不能独立承担解决争议事项的职能，必须引入司法监督，同时加强自我监督，保证裁定结果的公正性。其次，行政仲裁重在合法。目前行政仲裁缺乏法律保障，仲裁过程无法可依，仲裁范围过于狭窄，有待完善相关法律，保证其过程合法合规，结果公正有效。最后，行政诉讼重在协调。目前土地征收行政诉讼，由于在批准征地行为的可诉性问题、共同被告问题、预征地协议的效力问题等方面观点不一，司法实践中存在诸多难题，同时行政诉讼程序复杂、耗费成本多，且专业要求高。但作为权利救济的终极方式，其在公共利益的争议裁决中必不可少。应注重和其他争议裁决主体的协调，对行政复议、行政仲裁形成制约，有效监督行政机关、仲裁机构的行为，防止公共利益用途被扩大，保护被征收人的合法权益。

　　由此，以上三种方式可以组合使用，以建立公正、权威的最终裁决机制。行政复议实现首要救济功能；有条件的地方设立独立的仲裁机构，专门解决公共利益认定争议等征地纠纷事宜；最后引入司法救济，赋予司法机关最终裁量权，当被征地人对行政机关或仲裁机构的决定不服时，由司法机关对争议事项予以最后裁决。而经最终裁决为不属于公共利益的项目用地，则应退出征收范围，具体可采取集体经营性建设用地入市和城乡建设用地增减挂钩等方式来解决用地需求。

　　（四）加强公共利益后续监管

　　在土地征收过程中，由于存在审批、实施、供地三个环节，很可能出现征地用途在审批环节和最后供地环节前后不一致的情况。如在山东平度征地土地纠纷事件中，政府土地征收最初是拟作城市建设用地，但最终却变成了房地产开发用地，以“公共利益”作为“挡箭牌”进行商业开发是造成此类事件的原因之一。[14]因此，在基于公共利益目的完成征收程序之后，还要有相应的监督和惩罚机制确保该地块用于之前公示的公共利益用途。根据《查处土地违法行为立案标准》，土地违法行为主要有非法转让、非法占地、破坏耕地、非法批地等，其中非法占地中的第七种即是“不按照批准的用途使用土地的”情形。违反公共利益用途属于此种情形，可以依据规定进行纠正和惩罚。

　　今后应加强后续监管，严格执法，进一步健全违反公共利益用途惩罚机制，确保被征收土地用于核准的公共利益项目。通过责令限期改正、收回等形式严格将征收土地的用途限定在“公共利益”范围内，同时要维护规划的严肃性，防止在征收之后通过改变规划的方式变更为其他非公共利益用途。

　　四、结语

　　公共利益是土地征收权启动的前提，也是其合法行使的唯一条件。要真正落实征地的公共利益原则，必须深入推进集体经营性建设用地入市改革，开辟征地之外的农村土地进入城镇化建设的途径。目前，农村集体经营性建设用地入市改革试点积极推进，截至2018年11月底，33个试点地区已入市地块1万余宗，面积9万余亩，总价款约257亿元。[15]

　　在这样的改革背景下，本文基于“模式、标准、程序”三个维度，按照“实体+程序”的技术思路，提出在征地报批前设立公共利益前置界定程序、在征地实施中建立健全公共利益争议解决和最终裁决机制、加强后续监管以保证公共利益用途等的具体方案，希望能为我国土地征收实践中公共利益的界定提供参考。总之，科学立法、借助程序机制判断特殊情形下的公共利益、严格执法是保障征收的公共利益目的限制得以落实的核心要素。

　　[ 参 考 文 献 ]

　　[1] 宋志红.中国农村土地制度改革研究[M].北京:中国人民大学出版,2017:331.

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　　[3] 李昕,姜小莉,马浩剑.江苏武进“三块地”改革取得突破形成丰富经验[N].常州日报,2018-01-12.

　　[4] 高建伟.美国土地征收中的“公共利益”[J].美国研究,2011(3).

　　[5] 谢清树.中国土地征用制度的改革——与市场经济国家土地征用制度的比较[J].开放时代,2005(5).

　　[6] 华生.土地制度改革六大认识误区[J].经济导刊,2014(2).

　　[7] 朱道林,谢保鹏.公共利益范围界定及征地目录制定思路[J].中国土地,2016(10).

　　[8] 陈海素,谢建春,陈凯.构建农村集体土地整备制度的思考——以广东省佛山市南海区为例[J].中国土地, 2017(2).

　　[9] 王姝.农地征收不能用“成片开发”偷换“公共利益”概念[N].新京报,2018-12-25.

　　[10] 房绍坤.国有土地上房屋征收的法律问题与对策[J].中国法学,2012(1).

　　[11] 张清勇.改革开放四十年征地制度的演进与展望[J].财经智库,2018 (6).

　　[12] 盛艳,王桂华,包斯琴.国外土地征收制度对我国征地制度改革的启示——以和林格尔县农村土地改革试点为例[J].中国国土资源经济,2017 (9).

　　[13] 于鹏,孔腾.公共利益认定程序之比较研究——以国有土地上房屋征收为例[J].国家行政学院学报,2014(2).

　　[14] 王比学.“公共利益”岂可作“挡箭牌”[N].人民日报,2014-04-02.

　　[15]国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告[EB/OL].中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/23/content_2067609.htm,2018-12-23.

　　偷换“公共利益”概念[N].新京报,2018-12-25.

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