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合法的拆违必须要经过这五个基本步骤,否则违法!

时间:2020-04-30     作者:吴大平、赵雯(济南中院)【转载】   来自:《山东法官培训学院学报》2019年03期(节选片段)   阅读

  内容摘要:拆违拆临涉及对土地法、城乡规划法、行政强制法等多部法律的理解适用以及复杂的实务操作,各地做法不一,相关纠纷多发频发。本文梳理了拆违拆临基本流程和附带的行政诉讼风险等内容供大家学习与交流。

  关键词:违法建筑 拆违拆临 程序

  拆违流程梳理与行政诉讼风险

  在统一法律理解和适用的基础上,明确合法的拆违的步骤和程序,对避免和减少涉拆违行政诉讼至为关键。这些步骤和程序非常繁琐,分布在土地管理法、城乡规划法、行政强制法等相关法律与司法解释里。根据上述法律规定,结合拆违实务进行梳理,合法的拆违一般经过五个基本步骤:

  (一)作出限期拆除决定书

  该决定由土地、规划等职能部门依据其权限作出,是对建筑违法性认定,并给行政相对人在规定期限内履行的行政义务。这是拆违的前提和依据,主要依据是土地管理法第76条和第77条、城乡规划法第64条至66条。为此,执法主体需要开展行政调查,根据调查的事实完成违法建筑的认定,然后告知当事人进行行政处罚的决定、事实和理由。在此基础上,执法机构需要听取相对人的意见或举行听证,然后将信息送达相对人,并且告知其救济途径。

  (二)作出催告通知书

  根据行政强制法第35 条的规定,由具有强制执行权的政府、受政府责令实施强制拆违的部门以书面形式作出。内容包括:1.自行拆除的违法建筑;2.自行拆除的时限;3.相对人的陈述、申辩权;4.不自动履行的后果。

  (三)发布公告

  根据行政强制法第44 条规定,由具有强制执行权的政府、受政府责令实施强制拆违的部门发布。除再次督促当事人在规定时间内自行履行拆违决定相关要求外,还要公开宣示政府对拆违人的态度和决心。

  (四)作出强制执行决定书

  根据城乡规划法第68条、行政强制法第37条,对经催告、公告程序,相对人仍不履行限期拆除决定书的,由县级以上地方政府作出强制执行决定书,并载明:1.当事人的姓名或者名称、地址;2.强制执行的理由和依据;3.强制执行的方式和时间;4.申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限;5.行政机关的名称、印章和日期。

  (五)强制拆除

  由县级以上地方政府责成有关部门组织实施拆除行为。根据土地管理法第83条的规定,对土地行政主管部门的限期拆除决定,人民政府没有强制执行权,需要强制执行的,由作出限期拆除决定的机关申请人民法院强制执行。行政强制法在第五章专门对“申请人民法院强制执行”作了规定。人民法院对行政机关强制执行的申请,经审查符合法律规定,应当自受理之日起七日内作出执行裁定。因情况紧急,为保障公共安全,行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准,人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。

  实务中,违建拆除特别是违建强拆的法定程序是十分繁琐的,各个阶段相互独立又相互关联。上述五个基本流程内的每一个步骤都有相应的法律程序和要求,如送达,如不得在夜间或法定节假日强制拆除等。这些步骤、程序和要求中,都隐含着行政相对人提起行政诉讼的理由。可以说,每一个环节,都是行政诉讼产生的风险点,应当依法规范开展相关工作。


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